Kommentar zur modifizierten ZTV Schlauchlining: Risiken für die VOB-Privilegierung

Bekanntlich ist der Ausführungsbereich des unterirdischen Infrastrukturerhalts und somit auch das Schlauchlining dem Bauwesen zugeordnet. Generell werden alle Bauprojekte in Deutschland und deren rechtliche Aspekte zur Vergabe und Abwicklung über das langfristig etablierte Regelwerk der VOB (heute - Vergabe- und Vertragsordnung) geregelt. Vertreter der öffentlichen Hand und Spitzenorganisationen der Bauwirtschaft beteiligen sich an der regelmäßigen Überarbeitung der VOB mit dem Ziel, einen gerechten Ausgleich in Bauverträgen zu schaffen. Die VOB enthält Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen und berücksichtigt ausgewogen die Interessen der Vertragspartner. Aus diesem Grund wird die VOB durch BGB §310 Abs.1 S.3 privilegiert.

Sofern also die VOB ohne inhaltliche Abweichungen vertraglich vereinbart ist, findet eine AGB-Inhaltskontrolle keine Anwendung. Das ändert sich aber drastisch, sobald der Bauvertrag von der VOB abweichende inhaltliche Regelungen enthält, selbst wenn sie noch so unbedeutend wirken und den Vertragsschließenden gar nicht bewusst sind. Juristisch begründet wird dies mit einem Eingriff in das sonst vorhandene ausgeglichene VOB-Gefüge.

Aus diesem Grund sind vertragliche Anpassungen mit Vorsicht zu genießen. Denn wenn die Privilegierung der VOB entfällt, führt das nicht nur dazu, dass die von ihr abweichenden oder ergänzenden Regelungen einer AGB-Inhaltskontrolle unterliegen, sondern auch dazu, dass die aus der VOB unverändert in den Vertrag aufgenommenen Regelungen ebenfalls dieser Kontrolle unterliegen.

Im Streitfall folgt vor Gericht eine aufwendige Prüfung.

Das Vorstehende soll nochmals verdeutlichen, dass die Vereinbarung der VOB eine rechtliche Sicherheit im Bauvertrag nur dann mit sich bringt, wenn sie als Ganzes unangetastet bleibt, wobei bereits auch vermeintliche Kleinigkeiten diese Privilegierung bereits aufheben.

Hierbei ist klarzustellen, dass die AGB-Inhaltskontrolle stets nur zulasten des Verwenders wirkt. Derjenige, der die modifizierten ZTV in den Vertrag eingeführt hat, kann sich nicht selbst auf die AGB-Widrigkeit seiner eigenen Klauseln berufen. Der AG wird also im Streitfall keine Unwirksamkeit seiner eigenen ZTV-Klauseln geltend machen können. Umgekehrt kann aber der AN dies tun und damit Grundlage für weitreichende Nachtragspotenziale oder Einwände gegen Vertragsstrafen etc. schaffen. Um derartige Bauherrenrisiken auszuschließen, empfiehlt es sich deshalb, die VOB tatsächlich als Ganzes zu vereinbaren und auf modifizierende Regelungen zu verzichten, oder – insbesondere sofern man selbst Verwender des vertraglichen Klauselwerks ist – eine rechtliche Prüfung vorab vornehmen zu lassen. Denn eine gerichtlich angeordnete Wandelung zum BGB ist für beide Vertragspartner hochrelevant, da sich umfassende Änderungen, z.B. bei der Mängelhaftung, dem Nachtragsmanagement, den Verjährungen, der Abnahme und Kündigungsfolgen und vieles mehr für beide Seiten deutlich konfliktträchtiger ergeben.

Vor diesem Hintergrund ist die Frage bezüglich der jüngst veröffentlichten und recht umstrittenen mod. ZTV Schlauchlining, inwieweit diese zusätzlich technische Vertragsvorschrift einen Eingriff in das ausgeglichene VOB-Gefüge darstellt und die Privilegierung der VOB gegenüber dem BGB aushebelt, schnell beantwortet. Denn diverse Punkte fallen uns Baupraktikern bei der Prüfung der mod. ZTV ins Auge. In diesem Bericht sollen jedoch nur die gravierendsten Aspekte angeführt werden und Lösungsansätze beschrieben werden. Der Autor der mod. ZTV Schlauchlining war juristisch sehr gut beraten, einen Haftungsausschluss für die entfallende VOB-Privilegierung der Bauprojekte, in welche die Klauseln der mod. ZTV aufgenommen wurden, auszusprechen. Ebenfalls gut beraten war er, sich aus der Haftung zu ziehen, für den Fall, dass die Klauseln der mod. ZTV das juristische Szenario der BGB-Inhaltskontrolle nicht standhalten und sie somit unwirksam sind. Denn m.E. ist genau dieses Szenario nicht von der Hand zu weisen.

So darf dem Auftragnehmer nach VOB/A § 7 Abs.1 Nr.3 kein ungewöhnliches Wagnis für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er im Voraus nicht schätzen kann, aufgebürdet werden.

In der mod. ZTV sind aber technische Kennwerte und Vorgaben als Beschaffenheitsvereinbarung festgelegt, welche jedoch erst nach der Auftragserteilung produktbezogen präzisiert werden sollen. Hierbei werden beispielsweise die Einbaulängen (unklar von wem und in welchem Ausmaß) nach der Vergabe begrenzt. Diese Klausel bedeutet jedoch, dass die Ausschreibungsunterlagen nicht ausreichend detailliert und umfassend zur Angebotsabgabe festgelegt sind, um die auszuführenden Arbeiten eindeutig zu kalkulieren. Dies kann zu Problemen, wie der Übernahme von Risiken und vertragsrechtlichen Konsequenzen bis hin zu Nachtragspotentialen führen. Es ist aber maßgebend, dass eine eindeutig ausführungsreife Planung vorgelegt wird, welche den AN vor Ausführungsrisiken schützt, Wettbewerbsverzerrungen vermeidet und die Qualität der Bauarbeiten gewährleistet.

Die in der mod. ZTV beschriebene Überlassung der Daten- und Verfahrenshandbücher, Mess- und Prozessdaten, Analysen und deren Weitergabe an Dritte widerspricht dem Schutzrecht des geistigen Eigentums der Materialhersteller. Die Datenübergabe sollte daher über Vertraulichkeitsvorkehrungen abgesichert werden und allein auf den Zweck der Bauüberwachung und Qualitätssicherung beschränkt werden. Das bringt jedoch einen juristischen Aufwand mit sich. In jedem Fall ist die in der mod. ZTV beschriebene Stillschweigeverpflichtung des AGs für einen rechtssicheren Eigentumsschutz der Hersteller eindeutig nicht ausreichend. Dem AN wird somit das Wagnis von zu tragenden Regressansprüchen aufgrund Datenmissbrauch aufgebürdet, denn nur er hat mit dem Hersteller ein Vertragsverhältnis.

Weitere Aufzählungen zu den diversen Unklarheiten, Risiken und VOB-Widrigkeiten bei der Verwendung dieser mod. ZTV erspare ich den Lesern hier, jedoch verbinde ich dies mit dem Hinweis, dass die AGB-Inhaltskontrolle zur Schadensminimierung für die Nutzer dieses Papiers, besser vorab von den Protagonisten der Initiative hätte durchgeführt werden sollen.

Ich empfehle daher nochmals ausdrücklich, insellösungsartige Ansätze zu vermeiden und mit allen Protagonisten gemeinsam in den hierfür etablierten Gremien zu agieren. Deutschland ist mit diversen Fachleuten aus der Planung, Industrie, den Instituten und den Verbänden in den ISO-Gremien sehr gut vertreten – jeder kann hier mitmachen und es lassen sich die gut gemeinten Vorschläge einwandfrei platzieren. Wir haben exzellente Regelwerke, lasst sie uns bündeln und bitte gemeinsam im Sinne der Sache verbessern.

Denn eins ist klar: Viele der Aspekte der mod. ZTV sind kein Unsinn und sie dienen dem gemeinsamen Ziel einer nachhaltig tragfähigen Lösung zur Instandsetzung unserer unterirdischen Infrastruktur.

Anstelle derartige technische Anforderungen über nationale Vertragsvorschriften durchzusetzen oder sie auf Verbandsebene zu platzieren, sind sie viel besser in den einschlägigen ISO-Produktnormen zu integrieren. Denn der anerkannte Stand der Technik entfaltet als allgemein anerkannte Regel der Technik unmittelbare Wirkung in der Mängeldefinition nach § 13 Abs. 1 VOB/B und § 633 Abs. 2 BGB, ohne das vertragsrechtliche Gleichgewicht zu belasten.

Dieser Ansatz ist vertragsrechtlich systemkonform und vermeidet die dargestellten AGB-rechtlichen Risiken vollständig. Die Beteiligung an der Normung auf ISO-Ebene wäre hier der konstruktive Weg, der zugleich alle Beteiligten auf Augenhöhe einbindet. Sofern nun der ein oder andere von der Betreiber- und Herstellerseite über seinen Schatten springt, wäre hiermit die Kontroverse gelöst und der Stand der Technik würde gemeinsam mit allen Beteiligten fortgeschrieben – Made in Germany - auf Augenhöhe.